Der Oberste Gerichtshof hat durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Klinger als Vorsitzenden und durch die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Floßmann, Dr. Baumann und Dr. Hradil sowie die Hofrätin des Obersten Gerichtshofes Dr. Hurch als weitere Richter in der Mietrechtssache der Antragstellerin und gefährdeten Partei Ernestine S*****, Pensionistin, *****, vertreten durch Dr. Paul Georg Appiano und Dr. Bernhard Kramer, Rechtsanwälte in Wien, wider die Antragsgegner und Gegner der gefährdeten Partei 1. Dipl. Ing. Werner J*****, Techniker, 2. Waltraude J*****, Hauseigentümerin, beide *****, beide vertreten durch Dr. Markus Bernhauser, Rechtsanwalt in Wien, wegen § 37 Abs 1 Z 2 iVm § 3 MRG, infolge Revisionsrekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgericht vom 3. Dezember 1998, GZ 7 R 333/98w-14, womit der Rekurs der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Bezirksgerichtes Purkersdorf vom 2. Oktober 1998, GZ 2 Msch 76/98v-7, zurückgewiesen wurde, und infolge Rekurses der gefährdeten Partei gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten als Rekursgericht vom 19. März 1999, GZ 7 R 333/98w-19, womit der ordentliche Revisionsrekurs gegen die vorgenannte Rekursentscheidung für zulässig erachtet wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
I. Dem Revisionsrekurs gegen den Beschluß des Rekursgerichtes vom 3. Dezember 1998, ON 14, wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben und dem Rekursgericht die neuerliche Entscheidung aufgetragen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Revisionsrekursverfahrens vorläufig selbst zu tragen. Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragsgegner wird zurückgewiesen.
II. Der Rekurs der Antragstellerin gegen den Beschluß des Landesgerichtes St. Pölten, ON 19, wird zurückgewiesen.
Begründung:
Die Antragstellerin beantragte als Mieterin der Wohnung P*****, den Antragsgegnern als Vermietern aufzutragen, alle technisch erforderlichen Maßnahmen auf ihre Kosten zu ergreifen, die der Antragstellerin den ungestörten Gebrauch, insbesondere die Beheizung des in der von ihr gemieteten Wohnung befindlichen Einzelofens zu ermöglichen, insbesondere auch durch Durchführung aller technisch allenfalls erforderlichen Maßnahmen zur Instandsetzung der Poterie, einschließlich allenfalls erforderlicher Freilegung der Einmündung in den Kamin, erforderlichenfalls Sanierung des betroffenen Kamins einschließlich Einbau allenfalls erforderlicher zusätzlicher technischer Einrichtungen in die Poterie, wie etwa einen Ventilator zur Verstärkung des Rauchabzuges. Gleichzeitig beantragte sie gemäß § 37 Abs 3 Z 22 MRG zur Sicherung ihres vorgenannten Anspruches, den Gegnern der gefährdeten Partei aufzutragen, unverzüglich, sohin ab Erlassung dieser einstweiligen Verfügung, alle jene Maßnahmen zu ergreifen, die der gefährdeten Partei den ungestörten Gebrauch des in der vorgenannten Wohnung befindlichen Einzelofens durch Befeuerung desselben ermöglichen und jegliche Verhinderung dieses Gebrauches zu unterlassen, insbesondere bei der Behörde eine Aufhebung des Bescheides der Stadtgemeinde P***** vom 15. 7. 1998, AZ B-131/9-wo-1763/12-1998 sowie eine Verlängerung der bis 16. 10. 1998 gesetzten Stillegungs- und Abtragungsfrist zu beeingaben und zu bewirken, dies bei sonstiger Exekution.
Die Antragsgegner beantragten in ihrer Äußerung, den Sicherungsantrag abzuweisen.
Das Erstgericht wies den Sicherungsantrag ab. Es erachtete folgenden Sachverhalt für bescheinigt: Die Stadtgemeinde P***** trug mit Bescheid vom 15. 7. 1998, AZ B-131/9-wo-1763/12-1998 den Antragsgegnern auf, bis spätestens 16. 10. 1998 folgende Maßnahmen durchzuführen:
1. Die Sanierung des Schornsteins für die Wohnung top 2 sowie der Poterie, insbesondere den Schornstein rauchdicht herzustellen, die ungeeignete Poterie stillzulegen und die Feuerstätte direkt in den der Wohnung zugehörigen Schornstein anzuschließen;
2. den Festbrennstoffeinzelofen bis zur Fertigstellung der Sanierung des Wohnungsschornsteins nicht in Betrieb zu nehmen und das Rauchrohr zwischen Ofen und Poterie sowie den Verschluß der Poterieeinmündung zu entfernen. Es vertrat die Rechtsansicht, daß den Antragsgegnern eine Bekämpfung des vorgenannten Bescheides nicht zumutbar sei, weil auch hiedurch zur Aufrechterhaltung eines für die Antragstellerin lebensbedrohlichen Zustandes beigetragen werde.
Das Rekursgericht wies den dagegen von der Antragstellerin erhobenen Rekurs ohne Sachprüfung zurück (ON 14). Es vertrat die Rechtsauffassung, daß es der Rekurswerberin im Zeitpunkt der Entscheidung über ihr Rechtsmittel bereits an der notwendigen Beschwer gemangelt habe. Diese sei durch die Berufungsvorentscheidung der Stadtgemeinde P***** vom 13. 10. 1998, AZ Stt-1763/13-1998, weggefallen, womit der erlassene Bescheid aufgrund der Berufung der Antragstellerin aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an die Baubehörde erster Instanz zurückverwiesen worden sei. Das Rekursgericht sprach aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung nicht zulässig sei (eine gleichzeitig ausgesprochene teilweise Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Erstgerichtes ist nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens). Es sprach zunächst aus, daß der ordentliche Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung nicht zulässig sei (eine gleichzeitig ausgesprochene, teilweise Aufhebung des angefochtenen Beschlusses des Erstgerichtes ist nicht Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens).
Gegen die Zurückweisung richtet sich der Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, diesem unmittelbar Folge zu geben und den angefochtenen Beschluß dahin abzuändern, daß der Sicherungsantrag im vollen Umfang, hilfsweise im Umfange der Zurückweisung, erlassen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Für den Fall, daß ein unmittelbarer Rekurs nicht zulässig sei, stellte die Antragstellerin den an das Rekursgericht gerichteten Antrag, gemäß § 528 Abs 2 Z 2a iVm § 508 ZPO auszusprechen, daß entgegen seinem Ausspruch der ordentliche Revisionsrekurs für zulässig erklärt werde.
Das Rekursgericht faßte daraufhin den weiteren Beschluß (ON 19), mit welchem es noch vor Vorlage dieses Rechtsmittels an den Obersten Gerichtshof den Rechtsmittelausspruch dahin abänderte, daß der ordentliche Revisionsrekurs (gegen die Zurückweisung ON 14) für zulässig erklärt wurde. Gleichzeitig teilte es den Antragsgegnern mit, daß diesen die Anbringung einer Rekursbeantwortung freistehe. Es begründete die Zulassung eines ordentlichen Rechtsmittels damit, daß der Lösung der Frage der Beschwer im Falle einer vorliegenden Berufungsvorentscheidung im Verwaltungsverfahren erhebliche Bedeutung zur Wahrung der Rechtssicherheit und Rechtsentwicklung zukomme.
Auch gegen diesen Beschluß richtet sich ein Rekurs der Antragstellerin mit dem Antrag, den angefochtenen Beschluß ersatzlos zu beheben und dem Rekursgericht aufzutragen, ihren früheren Rekurs zur Entscheidung an den OGH vorzulegen. Die Abweisung des Antrages auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 37 Abs 3 Z 2 MRG ist kein Sachbeschluß (WoBl 1998/94; 5 Ob 21/95). Nach dem Wortlaut des § 37 Abs 3 Z 2 MRG handelt es sich dabei vielmehr um Entscheidungen des Gerichtes über "einstweilige Verfügungen nach der Exekutionsordnung". Daraus folgt aber auch die Unanwendbarkeit der Bestimmungen des § 37 Abs 3 Z 17 bis 18a MRG. Gemäß § 402 Abs 4 iVm § 78 EO haben die Bestimmungen der ZPO über das Rekursverfahren Anwendung zu finden.
Schon bisher entsprach es völlig einhelliger Rechtsprechung, daß dann, wenn das Rekursgericht in einem Provisorialverfahren ein Rechtsmittel ohne sachliche Prüfung aus formellen Gründen zurückweist, damit kein Erkenntnis über die Anordnung oder Aufrechterhaltung einer Sicherungsmaßnahme im Sinne des § 402 Abs 1 EO vorliegt, sodaß der Rekursgegner am Verfahren über den Rekurs gegen den zweitinstanzlichen Zurückweisungsbeschluß nicht zu beteiligen ist (6 Ob 602/85, 7 Ob 679/85, 4 Ob 38/92, 4 Ob 509/93 = RZ 1994/47, 1 Ob 2334/96h ua). Die Revisionsrekursbeantwortung der Antragsgegner ist demnach jedenfalls unzulässig.
Da es das Rekursgericht zunächst unterlassen hat, einen Streitwertausspruch zu tätigen, war entgegen Vorentscheidungen, wo diese Frage noch offengelassen werden konnte (4 Ob 509/93 = RZ 1994/47; 6 Ob 564, 565/93) die Frage zu klären, ob ein Revisionsrekurs nur unter den Voraussetzungen des § 528 Abs 1 und überdies nur im Falle eines S 52.000 übersteigenden Entscheidungsgegenstandes (§ 528 Abs 2 Z 1 ZPO) zulässig ist, oder aber eine von der Erheblichkeit der Rechtsfrage und dem Wert des Entscheidungsgegenstandes unabhängige Anfechtbarkeit im Sinne des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO per analogiam anzunehmen ist.
Dazu hat der erkennende Senat in seinen Berichtigungsauftrag vom 15. 6. 1997 bereits ausgesprochen:
"Eine generelle analoge Anwendung des § 519 Abs 1 Z 1 ZPO auf Zurückweisungsbeschlüsse des Rekursgerichtes wurde - entgegen einem großen Teil der Lehre - von der Rechtsprechung bislang abgelehnt (siehe insbesondere die ausführlich begründete Entscheidung 3 Ob 44/93 = JBl 1994, 264 mwN). An dieser Rechtsprechung ist grundsätzlich festzuhalten. Das Gesetz enthält nämlich eine ausdrückliche Regelung für Rechtsmittel gegen Beschlüsse, die das Rekursgericht aus Anlaß eines Rekursverfahrens oder im Zusammenhang damit faßt. Eine dem § 519 ZPO entsprechende Regelung besteht für das Rekursverfahren nicht (Kodek in Rechberger ZPO § 528 Rz 1). Die Vorschriften über die Anfechtbarkeit von Beschlüssen des Berufungsgerichtes, mit denen über die Zurückweisung der Klage entschieden wurde, werden jedoch analog dort angewendet, wo über ein Rechtsschutzbegehren, das auf die abschließende Erledigung des Verfahrens gerichtet ist, durch ein Rekursgericht abweisend entschieden wurde (EvBl 1997/152; 1996/20 = RZ 1996/33, 9 ObA 98/91).
Die Rechtsprechung, inwieweit die Zurückweisung von Rekursen, welche sich gegen stattgebende oder abweisende Sachentscheidungen des Erstgerichtes im Provisorialverfahren richten, bekämpfbar ist, ist different: In der älteren Rechtsprechung (ÖBl 1984, 50) wurde die Meinung vertreten, daß Rekurse im Provisorialverfahren den Beschränkungen des § 528 ZPO unterliegen, das heißt der Mindeststreitwert (von damals S 15.000) bzw - bei einem S 300.000 nicht überschreitenden Streitwert - auch eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung vorhanden sein mußten. Eine ausdrückliche Auseinandersetzung mit der Frage einer Analogie zu § 519 Z 1 (in der damaligen Fassung) ZPO findet sich hingegen nicht. In jüngerer Zeit wurde in einer Entscheidung (9 ObA 246/93) ausgesprochen, daß die Rekursbeschränkung des § 528 Abs 2 Z 1 ZPO auch für solche Beschlüsse des Rekursgerichtes gelte, mit denen nicht unmittelbar über den Rekurs selbst entschieden, sondern der Rekurs als unzulässig zurückgewiesen werde (unter Berufung auf Fasching, ZPR2 Rz 2015/1). Gleichzeitig wurde darauf hingewiesen, daß es bei einem S 50.000 übersteigenden Wert des Streitgegenstandes aber in einem solchen Falle keines weiteren Ausspruches im Sinne des § 78 EO und § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 Z 3 ZPO (§ 528 Abs 1 ZPO) bedürfe, da sich die Rekurszulässigkeit kraft Größenschlusses in Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO ergebe (Fasching aaO).
Hiezu hat der erkennende Senat erwogen:
Schon bei der Einführung des zweiseitigen Rekurses im Provisorialverfahren mit der ZVN 1983 hielt es der Gesetzgeber für sachgerecht, entsprechend § 521a ZPO ein zweiseitiges Rechtsmittelverfahren vorzusehen, weil die Erlassung einer einstweiligen Verfügung (oder die Abwehr eines darauf gerichteten Antrags), deren Einschränkung oder Aufhebung teilweise einer Endentscheidung schon sehr nahe komme (NR GP XV RV 669, 73). Dieser Gedanke liegt offenbar auch der Folgerechtsprechung zugrunde, welche - noch vor der weitergehenderen Änderung des § 402 EO durch BGBl 1992/756 - den Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Zurückweisung des Sicherungsantrages gemäß §§ 78, 402 EO iVm § 528 Abs 2 Z 2 erster Satz ZPO für zulässig erkannte, weil zwar die Bestimmung des § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Satz ZPO nur Klagen nannte, aber sinngemäß auch auf Sicherungsanträge anzuwenden (unter Bezugnahme auf Petrasch in ÖJZ 1989, 752) und in Ansehung der Bestätigung der Zurückweisung der Klage gemäß § 528 Abs 2 Z 2 zweiter Satz ZPO ein Rekurs zulässig sei (1 Ob 11/90 in RIS-Justiz RS0005688 = MR 1991, 66 (Walter) = ÖBl 1991, 127). Diese Erwägungen finden auch in den Materialien zur Novelle BGBl 1992/756 (GP XVIII JAB 780, 2) ihren Niederschlag: Ausdrücklich heißt es dort, daß "die Ausnahme von § 528 Abs 2 Z 2 ZPO - vorbehaltlich des § 402 Abs 2 EO - auch auf Rechtsmittelentscheidungen ausgedehnt werden soll, die über die Bewilligung oder Abweisung eines Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, über einen Widerspruch nach § 397 EO oder über einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung einer einstweiligen Verfügung ergehen, weil diesen Entscheidungen wiederholt richtungsweisende Bedeutungen zukommen. Es werden darin oft Rechtsfragen gelöst, die für das (anschließende) meritorische Verfahren Bedeutung haben, in dem wegen der unterschiedlichen Revisions- und Revisionsrekursbestimmungen diese Rechtsmittelbeschränkung nicht gilt".
Der Gesetzgeber war sich somit der Tragweite einstweiliger Verfügungen durchaus bewußt, ohne aber die Notwendigkeit zu sehen, über die vorgesehenen Rechtsmittelweiterungen hinaus auch eine Lösung iSd § 519 Abs 1 Z 1 ZPO anzustreben. Vielmehr ist davon auszugehen, daß § 402 Abs 1 letzter Satz EO die einzige Ausnahme von der gemäß § 402 Abs 4 iVm § 78 EO anzuwendenden Bestimmung des § 528 ZPO bilden soll. Es fehlt somit an der Voraussetzung einer planwidrigen Gesetzeslücke für eine Analogie zu § 519 Abs 1 Z 1 ZPO, welche auf die Fälle einer abschließenden Erledigung eines Rechtsschutzbegehrens zu beschränken ist. Entgegen der Ansicht der Rechtsmittelwerberin ist daher ein Revisionsrekurs nicht jedenfalls, sondern nur unter den - mit der Einschränkung nach § 402 Abs 1 letzter Satz - sonstigen Voraussetzungen des § 528 ZPO zulässig. Dies bedeutet im vorliegenden Fall, daß es gemäß § 526 Abs 3 iVm § 500 Abs 2 ZPO neben dem Ausspruch nach § 528 Abs 1 ZPO auch eines solchen nach Abs 2 Z 1 leg cit bedarf." Diesen hat das Rekursgericht im Rahmen einer Berichtigung nachgetragen, in dem es den Streitwert mit S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteigend, bewertete.
Der Revisionsrekurs ist zulässig; er ist auch berechtigt:
Das Rekursgericht erachtete eine Beschwer der Antragstellerin deshalb für weggefallen, weil durch die Berufungsvorentscheidung (§ 64a Abs 1 AVG) der Bürgermeisterin der Stadt P***** der Bescheid, dessen Bekämpfung durch die Antragsgegner die Antragstellerin herbeiführen will, aufgehoben worden sei. Das Rekursgericht beachtete dabei jedoch nicht die Bestimmung des § 64a Abs 2 AVG, wonach jede Partei binnen zwei Wochen nach Zustellung der Berufungsvorentscheidung bei der Behörde den Antrag stellen kann, daß die Berufung der Berufungsbehörde zur Entscheidung vorgelegt wird (Vorlageantrag) und daß gemäß Abs 3 leg cit mit dem Einlangen des Vorlageantrages die Berufungsvorentscheidung wieder außer Kraft tritt. Da das Rekursgericht die Möglichkeit bzw das tatsächliche mittlerweile Einbringen eines solchen Voranlageantrages nicht geprüft hat, erweist sich seine Zurückweisung als verfrüht. Auch kann eine mangelnde Beschwer nicht darin ersehen werden, daß es der Antragstellerin ohnehin selbst möglich sei, den ihr ungünstigen Bescheid im fortgesetzten Verwaltungsverfahren selbst zu bekämpfen: Abgesehen davon, daß auch die formelle Zuerkennung der Parteienstellung mit Außerkrafttreten der Berufungsvorentscheidung wieder weggefallen wäre, ist keineswegs gesichert, daß in der Folge die Berufungsinstanz, allenfalls die Aufsichtsbehörde oder der Verwaltungsgerichtshof, der Antragstellerin ebenfalls Parteistellung zuerkennen würden, zumal sich der Bescheid nur an die Vermieter als Eigentümer der Liegenschaft, auf welchem sich das Mietobjekt befindet, richtet. Sollte sich daher aufgrund der bei Ergänzung des Rekursverfahrens gepflogenen Erhebungen herausstellen, daß die Berufungsvorentscheidung außer Kraft getreten ist, wird das Rekursgericht unter Abstandnahme vom gebrauchten Zurückweisungsgrund in der Sache selbst zu entscheiden haben.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 51 ZPO iVm §§ 402 Abs 4, 78
EO.
Zu II.: Der Ausspruch des Rekursgerichtes gemäß § 528 Abs 2a iVm § 508 ZPO vermag in keinem Fall eine gesonderte Beschwer zu begründen:
An einen Ausspruch über die Zulässigkeit eines ordentlichen Rechtsmittels ist der OGH nicht gebunden, unzulässige Rechtsmittelbeantwortungen bleiben dies auch im Falle ihrer Zulassung und sind daher zurückzuweisen. Erweist sich hingegen ein ordentliches Rechtsmittel jedenfalls als zulässig, gilt ein Ausspruch über die Zulässigkeit als nicht beigesetzt (RIS-Justiz RS0042373, RS0085794 ua).
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