Der Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen durch den Senatspräsidenten des Obersten Gerichtshofes Dr. Maier als Vorsitzenden und die Hofräte des Obersten Gerichtshofes Dr. Bauer und Dr. Steinbauer sowie die fachkundigen Laienrichter Dr. Peter Hübner und Mag. Gabriele Jarosch als weitere Richter in der Arbeitsrechtssache der klagenden Partei Cemal G*****, Hilfsarbeiter, ***** vertreten durch Dr. Heinz Mildner, Rechtsanwalt in Innsbruck, wider die beklagte Partei P*****gesmbH, ***** vertreten durch Dr. Peter Riedmann ua, Rechtsanwälte in Innsbruck, wegen 20.258,91 S sA (Streitwert im Rekursverfahren 17.816,91 S sA), infolge Rekurses der klagenden Partei gegen den Beschluß des Oberlandesgerichtes Innsbruck als Berufungsgericht in Arbeits- und Sozialrechtssachen vom 28. Jänner 1997, GZ 15 Ra 4/97v-23, womit infolge Berufung der beklagten Partei das Urteil des Landesgerichtes Innsbruck als Arbeits- und Sozialgerichtes vom 22. August 1996, GZ 48 Cga 62/96z-18, aufgehoben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung den
Beschluß
gefaßt:
Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.
Die Kosten des Rekursverfahrens bilden weitere Verfahrenskosten.
Begründung:
Die beklagte Partei, die vorerst nur über eine Gewerbeberechtigung zur Führung eines Handelsbetriebes verfügte und dementsprechend nur Mitglied der Sektion Handel der oberösterreichischen Wirtschaftskammer war, beantragte in der ersten Jahreshälfte 1995 die Erteilung der Konzession für den Betrieb eines Baumeistergewerbes und erhielt diese Konzession im November 1995.
Bereits zuvor begann sie im Jahre 1994 die Errichtung eines Gebäudes. Für diese Arbeiten setzte sie teilweise Dienstnehmer aus ihrem Betrieb in Oberösterreich ein, teilweise wurden auch vom Baustellenleiter der beklagten Partei Arbeiter an Ort und Stelle aufgenommen. Der Kläger, ein türkischer Staatsangehöriger, dessen Gattin und drei Kinder ihren Wohnsitz damals in der Türkei hatten, wurde am 22.8.1995 für Arbeiten auf der Baustelle eingestellt. Er verrichtete ausschließlich Hilfsarbeiten im Rahmen der Bautätigkeit, wie Maurertätigkeiten, Verputz- und Schalungsarbeiten. Das Arbeitsverhältnis endete am 1.12.1995.
Der Kläger begehrt die Zahlung von 20.258,91 S brutto sA, davon 1.381,91 S restliche Urlaubsabfindung und 18.870 S an Trennungsgeld. Es sei der Kollektivvertrag für das Baugewerbe anzuwenden, nach dessen Bestimmungen ihm die begehrten Zahlungen zustünden. Nach § 2 Abs 13 GewO seien auch dann, wenn Tätigkeiten ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausgeübt würden, die Normen der kollektiven Rechtsgestaltung anzuwenden, die für diese Tätigkeit bestünden. Die subsidiären Abgrenzungskriterien der maßgeblichen betrieblichen Bedeutung kämen in diesem Fall nicht zur Anwendung; maßgeblich sei nur die tatsächliche Tätigkeit.
Die beklagte Partei beantragt die Abweisung des Klagebegehrens. Sie sei ausschließlich Mitglied der Sektion Handel der Wirtschaftskammer gewesen, so daß auf das Arbeitsverhältnis der Kollektivvertrag für Handelsarbeiter Anwendung zu finden habe, der für den Kläger eine Trennungsgebühr nicht vorsehe. Die weitaus überwiegende Bedeutung komme auch dem Handelsbetrieb zu, sodaß der hiefür bestehende Kollektivvertrag anzuwenden sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren mit einem Betrag von 17.816,91 S brutto statt und wies das Mehrbegehren (unangefochten) ab. Grundsätzlich habe sich das Gericht bei Prüfung der Kollektivvertragszugehörigkeit auf die Ermittlung der faktischen Mitgliedschaftsverhältnisse innerhalb der Kammerorganisation zu beschränken. Durch § 2 Abs 11 (nunmehr Abs 13) GewO idF der Gewerberechtsnovelle 1988 sei aber eine in diesem Zusammenhang wesentliche Bestimmung geschaffen worden. Es seien nämlich danach die Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, die für Arbeitsverhältnisse zu Arbeitgebern Geltung hätten, die ihre Tätigkeit aufgrund von Gewerbeberechtigungen ausübten, auch für Arbeitsverhältnisse zu jenen Arbeitgebern anzuwenden, die ihre Tätigkeit ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausübten. Diese Regelung sollte der effektiven Bekämpfung der unbefugten Gewerbeausübung und dem Konsumentenschutz dienen. Die Bestimmung sei nicht nur dann anzuwenden, wenn der Arbeitgeber überhaupt keine Gewerbeberechtigung besitze, sondern habe auch dann Anwendung zu finden, wenn Gewerbetreibende neben der Tätigkeit, die durch eine bestehende Gewerbeberechtigung gedeckt sei, auch eine solche ausübten, die in dieser Gewerbeberechtigung keine Deckung finde. Dabei sei zweifellos das Verhältnis maßgebend, in welchem die ausgeübte Tätigkeit, für die keine Gewerbeberechtigung vorliege, zu jener stehe, die im Umfang der Gewerbeberechtigung gedeckt sei. Ein ausschließliches oder überwiegendes Tätigsein eines Gewerbetreibenden bzw eines seiner Arbeitnehmer in einem Arbeitsbereich, der nicht von der vorhandenen Gewerbeberechtigung umfaßt sei, führe nach § 2 Abs 13 GewO zur Anwendung der für diesen Arbeitsbereich jeweils gültigen Kollektivvertragsnormen. Da der Kläger ausschließlich für Arbeiten auf einer Baustelle eingestellt worden sei, habe der Kollektivvertrag für Bauindustrie und Baugewerbe Anwendung zu finden, nach dem dem Kläger ein Trennungsgeld in der Höhe von insgesamt 16.428 S brutto zustehe. Das Arbeitsverhältnis des Klägers unterliege daher auch dem Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz. Nach den §§ 8, 10 Abs 3 BUAG richte sich der Anspruch des Arbeitnehmers auf Urlaubszuschuß und Urlaubsabfindung gegen die Urlaubs- und Abfertigungskasse, wobei Voraussetzung für einen derartigen Anspruch die Zuschlagsentrichtung durch den Arbeitgeber sei. Da die beklagte Partei diese Zuschläge nicht entrichtet habe, habe der Kläger Anspruch auf Schadenersatz im Betrag von 1.388,91 S brutto.
Das Berufungsgericht hob über Berufung der beklagten Partei dieses Urteil auf und verwies die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht zurück. Die Bestimmungen des § 2 Abs 13 GewO 1994 und des § 7 Abs 1 AVRAG zeigten, daß es dem Gesetzgeber um eine möglichst weitreichende Gleichbehandlung aller vergleichbaren Arbeitnehmer gehe, nicht jedoch darum, einen bestimmten Modus der Feststellung der Mindestentgelte oder gar nur deren gerichtlicher Ermittlung festzulegen. Der Gesetzgeber wollte vielmehr erkennbar das bestehende und für die überwiegende Anzahl aller Arbeitnehmer angewendete Instrumentarium auch auf jene Arbeitnehmer ausgedehnt wissen, die wegen in der Person des Arbeitgebers gelegenen Besonderheiten nicht erfaßt werden könnten. Der Gesetzgeber habe also die bislang geltende Rechtslage nicht ändern, sondern sie vielmehr für seine Zwecke nutzbar machen wollen.
Beachtet müsse daher im vorliegenden Zusammenhang werden, wie die bisherige Gesetzeslage Arbeitnehmer stelle, die bei Arbeitgebern beschäftigt seien, die unter Wahrung der einschlägigen gewerberechtlichen Bestimmungen mehrfach kollektivvertragsangehörig seien. Denn eine Schlechterstellung von in solchen Betrieben beschäftigten Arbeitnehmern gegenüber solchen, die in Betrieben tätig seien, in denen neben einer durch eine Gewerbeberechtigung gedeckten Tätigkeit noch Tätigkeiten verrichtet würden, für die diese Voraussetzung nicht gegeben sei, sei nicht in der Intention des Gesetzgebers gelegen. Die beklagte Partei sei daher als mehrfach kollektivvertragsangehöriger Arbeitgeber zu behandeln, der nebst der Berechtigung für das Handelsgewerbe auch eine solche für das Baugewerbe habe und demgemäß auch dem einschlägigen Kollektivvertrag unterworfen sei.
Maßgeblich sei daher die Bestimmung des § 9 ArbVG, die unmittelbar jene Fälle regle, in denen eine fachlich gestreute Tätigkeit des Arbeitgebers und damit auch mehrere fachlich abgrenzbare Wirtschaftsbereiche vorliegen. Lasse sich die unternehmerische Tätigkeit des Arbeitgebers nicht nur fachlich, sondern auch organisatorisch abgrenzen, komme gemäß § 9 Abs 1 und 2 ArbVG der Grundsatz der Tarifvielfalt zur Anwendung, dh auf die einzelnen organisatorisch abgegrenzten Betriebe oder Betriebsteile finde der jeweils fachlich entsprechende Kollektivvertrag Anwendung. Sei dagegen eine organisatorische Abgrenzung nicht möglich, dann gelte gemäß § 9 Abs 3 und 4 ArbVG der Grundsatz der Tarifeinheit, dh, daß auf die Arbeitsverhältnisse in den organisatorisch nicht abgrenzbaren Bereichen nur ein Kollektivvertrag zur Anwendung komme, und zwar nach dem Grundsatz der Betriebsnähe jener, der der fachlichen Eigenart der Arbeitsvorgänge im Betrieb entspreche, dies unter den jeweiligen Voraussetzungen der zitierten Bestimmungen. Da der zur Beurteilung dieser Fragen wesentliche Sachverhalt ungeprüft geblieben sei und entsprechende Feststellungen fehlten, erweise sich das Verfahren ergänzungsbedürftig.
Gegen diesen Beschluß richtet sich der vom Berufungsgericht für zulässig erklärte Rekurs des Klägers mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren zur Gänze stattgegeben werde; hilfsweise wird der Antrag gestellt, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und dem Berufungsgericht eine Sachentscheidung aufzutragen.
Die beklagte Partei beantragt, dem Rekurs nicht Folge zu geben.
Der Rekurs ist nicht berechtigt.
Mit seinen Rekursausführungen wende sich der Kläger dagegen, daß das Berufungsgericht zum Ergebnis gelangte, daß die Frage, welcher Kollektivvertrag anzuwenden sei, auf der Grundlage des § 9 ArbVG zu entscheiden sei. Der Kläger vertritt den Standpunkt, daß § 2 Abs 13 GewO bezogen auf den vorliegenden Fall, die Anwendung des Kollektivvertrages für das Baugewerbe vorsehe, ohne daß dem Umstand, daß die beklagte Partei in der fraglichen Zeit über die Berechtigung zum Betrieb eines Handelsgewerbes verfügt habe, Bedeutung zukomme. Da § 2 Abs 13 GewO nicht die Kollektivvertragszugehörigkeit, sondern die Anwendbarkeit der Vorschriften der kollektiven Rechtsgestaltung fingiere, seien die Regelungen über die Mehrfachkollektivvertragsangehörigkeit nicht anwendbar; es würden nur inhaltliche Mindeststandards hinsichtlich der Entgeltbemessung angeordnet.
Dem kann nicht beigetreten werden. Die Begründung des Berufungsgerichtes ist vielmehr zutreffend.
Beizutreten ist vorerst dem auch vom Kläger nicht in Frage gestellten Ergebnis, daß die Anwendung des § 2 Abs 13 GewO nicht davon abhängig ist, ob der Betriebsinhaber über irgendeine oder keine Gewerbeberechtigung verfügt; besitzt er nämlich eine Gewerbeberechtigung, die aber mit der ausgeübten Tätigkeit nichts zu tun hat, so hat die zitierte Bestimmung zur Anwendung zu kommen. Diese Ansicht vertritt auch Grießer in DRdA 1994 1 ff [4 f]. Zur Frage, welcher Kollektivvertrag in diesem Fall anzuwenden sei bzw zur Frage der Anwendbarkeit des § 9 ArbVG trifft er keine Aussage. Schwierigkeiten sieht er nur für den Fall, daß es sich innerhalb derselben Gewerbeausübung um einen Wechsel von Gewerbe zur Industrie oder umgekehrt handelt und spricht damit die Problematik der Überprüfbarkeit der internen Zuordnung zu bestimmten Fachgruppen innerhalb der Wirtschaftskammer im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens bzw die Bindung an die kammerinterne Zuordnung an (siehe dazu JBl 1996, 672). Diese Frage stellt sich aber hier nicht.
§ 9 ArbVG regelt den Fall von Kollektivvertragskollisionen. Eine echte Kollision liegt vor, wenn für ein und dasselbe Arbeitsverhältnis die Anwendung von zwei oder mehreren Kollektivverträgen in Frage kommt. Das kann bei mehrfacher Kollektivvertragsangehörigkeit des Arbeitgebers der Fall sein. Mehrfache Kollektivvertragsangehörigkeit des Arbeitgebers kommt gemäß § 8 ArbVG dadurch zustande, daß sich der Arbeitgeber entweder in verschiedenen fachlichen Arbeitsbereichen betätigt oder aber aufgrund freiwilliger Mitgliedschaft mehreren Arbeitgeberorganisationen angehört (Cerny, ArbVG Bd 2, 70). Strittig ist in diesen Fällen nicht die kammerinterne Zuordnung des Arbeitgebers zu einer bestimmten Fachgruppe; er gehört im ersten Fall unstrittig mehreren Fachgruppen an, für die verschiedene Kollektivverträge gelten. Fraglich ist ausschließlich, welcher der mehreren in Frage kommenden Kollektivverträge auf ein konkretes Arbeitsverhältnis anzuwenden ist. Dies unterliegt aber auf der Grundlage des § 9 ArbVG der Entscheidung durch das Gericht. Kammerinterne Fragen werden dadurch nicht berührt.
Gemäß § 2 Abs 13 Satz 2 GewO haben Normen der kollektiven Rechtsgestaltung, die für Arbeitsverhältnisse zu Arbeitgebern gelten, welche ihre Tätigkeit aufgrund einer Gewerbeberechtigung ausüben, auch auf Arbeitsverhältnisse zu jenen Arbeitgebern Geltung, welche diese Tätigkeiten ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausüben. Die Gesetzesmaterialien zur Gewerberechtsnovelle 1988 (RV 341 BlgNR 17. GP, 32) führen zur neugeschaffenen Bestimmung des § 2 (damals) Abs 11 GewO aus, die neu eingeführten Regelungen sollten sowohl der effektiveren Bekämpfung der unbefugten Gewerbeausübung als auch dem Konsumentenschutz dienen. Ein "Pfuscher" solle wie der befugte Gewerbetreibende die vor allem dem Konsumentenschutz dienenden gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften einhalten müssen und solle neben der Strafe wegen unbefugter Gewerbeausübung mit einer zusätzlichen Strafe bedroht sein, wenn er im Rahmen seiner unbefugten Tätigkeit die gewerberechtlichen Ausübungsvorschriften außer acht lasse. Die Regierungsvorlage nimmt damit auf den ersten Satz des § 2 (damals) Abs 11 GewO Bezug, enthält jedoch zum hier maßgeblichen zweiten Satz der Bestimmung keine Ausführungen. Nach ihrem Regelungsgehalt muß die Neuregelung in der Gewerbeordnung aber wohl als weiterer Tatbestand und besonderer Fall der Kollektivvertragsangehörigkeit (§ 8 ArbVG) verstanden werden (Resch, JBl 1991 762 ff [775]); der zitierte Autor kritisiert, daß die Regelung in der Gewerbeordnung getroffen wurde, und meint, daß § 8 ArbVG der richtige Platz für die Norm gewesen wäre. Aus dem Zusammenhang der Regelungen ergibt sich, daß es Ziel des Gesetzgebers war, die von Arbeitgebern, die ein Gewerbe ohne die erforderliche Gewerbeberechtigung ausüben, beschäftigten Arbeitnehmer bezüglich ihrer arbeitsrechtlichen Ansprüche so zu stellen, wie wenn eine aufrechte Gewerbeberechtigung vorläge. Damit sollen einerseits die Ansprüche dieser Arbeitnehmer denjenigen gleichgestellt werden, die Arbeitnehmern in Gewerbebetrieben zustehen, für die eine aufrechte Gewerbeberechtigung vorliegt und andererseits der Wettbewerbsvorteil, den das Gewerbe unbefugt ausübende Arbeitgeber andernfalls durch geringere Lohnkosten lukrieren könnten, egalisiert werden. Es ergibt sich aber kein Hinweis darauf, daß der Gesetzgeber durch diese Regelung eine unterschiedliche Behandlung von Arbeitnehmern, die in unberechtigt betriebenen Gewerbebetrieben beschäftigt sind gegenüber solchen, die in Gewerbebetrieben beschäftigt sind, für die eine Gewerbeberechtigung besteht, herbeiführen wollte. Zu einer solchen unterschiedlichen Behandlung würde es aber führen, würde dann, wenn der Arbeitgeber über zwei Gewerbeberechtigungen verfügt, der anzuwendende Kollektivvertrag nach den Regeln des § 9 ArbVG ermittelt, wenn jedoch neben einem berechtigt ausgeübten Gewerbe auch ein Gewerbe ohne entsprechende Gewerbeberechtigung ausgeübt wird, ohne weiteres auf den hiefür geltenden, günstigeren oder auch ungünstigeren Kollektivvertrag abgestellt.
Im oben dargestellten Sinn ist vielmehr § 2 Abs 13 GewO als besonderer Fall der Kollektivvertragsangehörigkeit zu verstehen. Betreibt ein Arbeitgeber neben einem Gewerbe für das eine aufrechte Gewerbeberechtigung besteht unbefugt ein anderes Gewerbe, so fingiert § 2 Abs 13 GewO die Geltung des für dieses Gewerbe geltenden Kollektivvertrages. Welcher Kollektivvertrag dann auf das konkrete Arbeitsverhältnis Anwendung zu finden hat, ist nach den Regeln des § 9 ArbVG zu ermitteln. Der Ansicht des Berufungsgerichtes ist daher beizutreten, soweit das Berufungsgericht ausgehend hievon den Sachverhalt für weiter aufklärungsbedürftig gehalten hat, kann der Oberste Gerichtshof dem nicht entgegentreten.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO.
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